引言
在中央“房住不炒”的背景下，各地紛紛出臺限購政策。所謂“上有政策、下有對策”，為規避限購，不少買房人與賣房人簽訂房屋買賣合同後，透過辦理公證的方式明確雙方真實意思表示及權利義務安排。為進一步保障自身交易安全、限制登記權利人擅自處分房產，更有買賣雙方假借借款之名、為交易房屋設立抵押登記。
且不論公證書並不具有引起不動產物權變動的效力，也不考慮借款合同會否因通謀虛偽意思表示而無效，並影響抵押合同效力等問題。在現行法律框架下，在不動產上設立抵押權能否保障實際買房人的權利——我們從黃曉明先生斥資3600萬元購買的豪宅說起，共同探究未辦理權屬登記的買房人面臨的法律風險。
一
案情簡介
根據公開裁判文書查詢資訊，黃曉明先生於2013年1月31日，與張昊龍簽訂《北京市存量房屋買賣合同（自行成交版）》（以下簡稱合同），約定張昊龍向黃曉明先生出售址於北京市朝陽區四季星河中街1號院3號樓22層3單元2601號房屋（以下簡稱案涉房屋）。
案涉房屋已於2012年12月交付黃曉明先生。2013年1月至2013年5月間，黃曉明先生透過向合同指定收款賬戶轉賬等方式支付了約定的購房款3600萬元。
鑑於簽訂合同時張昊龍為限制民事行為能力的未成年人，經山西省太原市城南公證處作出（2012）並南證民字xx號《公證書》公證，由張昊龍之父張某宇、之母邢某某作為其法定監護人委託張某翼出售其名下案涉房屋。
但是，由於此時黃曉明先生尚不具備北京市購房資格，故雙方並未實際辦理案涉房屋的所有權轉移登記，而是在合同中約定：“當事人雙方同意，買受人可隨時通知要求出賣人辦理房屋權屬轉移登記手續，如買受人不符合住房限購政策，待買受人符合住房限購政策或住房限購政策取消後，買受人亦可隨時通知要求出賣人辦理房屋權屬轉移登記手續，買受人向出賣人發出通知後五日內，雙方共同向房屋權屬登記部門申請辦理房屋權屬轉移登記手續。”
同時，黃曉明先生之母張某霞與張某翼簽訂了一份《借款合同》，借款金額為3600萬元，以該《借款合同》為主合同簽訂了《抵押合同》。張某霞作為抵押權人，於2013年1月31日就案涉房屋登記設立一般抵押權。雙方當事人均認可事實上並不存在3600萬元借款，該抵押操作僅為保障案涉房屋的交易安全。
黃曉明先生於2018年4月16日向北京市朝陽區房屋交易管理事務中心提交了購房資格核驗申請，於當日初步核驗透過。但此時，案涉房屋因於2017年12月21日被山西省長治市中級人民法院查封、並於2018年5月8日、2019年4月28日分別被山西省太原市杏花嶺區人民法院、黑龍江省齊齊哈爾市中級人民法院輪候查封，而導致事實上無法辦理權屬轉移登記。
二
本案裁判觀點
2018年，黃曉明先生就上述首封案件向山西省長治市中級人民法院提出執行異議，經該院於2019年3月18日作出（2018）晉04執異34號執行裁定書，裁定駁回異議請求。2019年黃曉明先生提起案外人執行異議之訴，經山西省高階人民法院作出（2020）晉民終213號民事判決書，判決駁回了黃曉明先生要求停止對案涉房屋的執行並解除查封的訴請。
同年，黃曉明先生向北京市朝陽區人民法院提起民事訴訟，請求確認合同有效，並判令張昊龍繼續履行、配合辦理房屋所有權轉移登記手續。2019年12月23日，北京市朝陽區人民法院作出（2018）京0105民初34483號民事判決書，確認合同有效，但駁回了其他訴訟請求。黃曉明先生不服該判決，上訴至北京市第三中級人民法院。2020年9月16日該院作出（2020）京03民終4678號民事判決書，判決駁回上訴，維持原判。
此外，張昊龍曾於2016年向北京市朝陽區人民法院提起行政訴訟，請求撤銷北京市規劃和國土資源管理委員會於2013年1月31日對涉案房屋設立的抵押登記。該院於2017年3月30日作出（2016）京0105行初531號行政判決書判決駁回，北京市第三中級人民法院亦於2017年6月14日作出(2017)京03行終342號行政判決書，對前述判決結果予以維持。
三
案件聚焦
鑑於案涉房屋上實際存在兩個不同的法律行為，權利人對案涉房屋或將享有多種權利，如買受人請求出賣人履行過戶登記的合同請求權、抵押權人請求就抵押物拍賣、變賣的款項優先受償的權利。
根據在案裁判文書認定，案涉合同依法成立，合法有效，合同請求權業已成立，且不存在消滅事由，但因存在客觀障礙而導致履行不能，故不再贅述。
（一） 本案中，黃曉明先生就案涉房產不能排除司法強制執行。
《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》（2015年釋出，2020年修正，以下簡稱《執行異議規定》）第28條規定了買房人在滿足一定條件下可以排除司法強制執行：
金錢債權執行中，買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支援：
（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；
（二）在人民法院查封之前已合法佔有該不動產；
（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩餘價款按照人民法院的要求交付執行；
（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。
（以下簡稱“第28條”）
根據上述規定，金錢債權執行中，執行法院對登記在被執行人名下的不動產採取強制執行措施，案外人以其享有足以排除執行的權利為由提出執行異議及執行異議之訴的，應至少同時滿足該規定的四種情形。具體到本案，黃曉明先生於2012年12月起實際佔有了案涉房產；並於2013年1月31日簽訂了案涉合同，該合同的效力亦經北京市朝陽區人民法院的生效判決所確認；其在2013年1月至5月間透過轉賬等方式支付了全部購房款。至此，黃曉明先生符合第28條（一）至（三）項要件。
根據最高人民法院裁判觀點認為，明知自己屬於被限購人員仍購買房屋，系因自身原因未能辦理產權登記[1]。本案中，首先，黃曉明先生明知自己因北京市的限購政策而不符合購房條件，應當認定其主觀上具有一定過錯。其次，其請求過戶登記行為發生於2018年4月16日，即此前“未辦理過戶登記”系因己方條件不滿足不動產所在地限購政策，尚不具備請求房屋過戶登記之條件。故其在法院查封之前未能辦理案涉房屋的過戶登記不能排除自身方面的限制因素，不符合第28條第（四）項的規定，不享有得以排除司法強制執行的權利。
事實上，買受人在不動產物權登記之前，對該不動產僅享有債權請求權。第28條在一定意義上突破了債權保護的平等性，而呈現出對特殊非金錢債權的優先保護。因此，審判實務中對是否適用第28條採較為審慎之態度，以減緩其對不動產物權登記簿公示公信力的衝擊。
就第二款而言，將“合法佔有”作為一般買受人的債權可以排除執行的前提條件之一，審判實務中買受人就該“合法佔有”應能夠舉示證明其已入住或使用。具體到本案，黃曉明先生在庭審中提交的物業公司物業服務費發票、代收電費發票、有線電視費等收據，即可證明案涉房屋被司法查封前已經長期處於其合法佔有之下。但假使該案中的房屋存在租賃事實，買受人實際上不可能入住或使用，則其舉示證明的內容應著重考量買受人是否具備管理和支配不動產的間接合法佔有公示外觀[2]。
此外，除審查案外人是否滿足第28條的四個要件外，對申請執行人的債權性質也需要進行嚴格審查，亦即，應審查申請司法強制執行的債權是否具有法定優先權或倫理上的優先性。在申請執行人對執行標的物享有擔保物權的情況下，即便案外人符合《執行異議和複議規定》第28條的規定，也不得請求排除擔保物權人申請的執行[3]。
（二） 案涉房產因另案被先行查封后，抵押權人，即黃曉明先生之母可向首封法院申請參與分配、並對其拍賣、變賣所得享有優先受償權。
1.首先應明確的是，抵押權不具有排除強制執行的效力。
案外人執行異議制度設立的主要目的在於透過法定異議、訴訟程式排除對特定執行標的的強制執行。案外人執行異議能否成立，一是案外人對執行標的須具有真實合法的實體權利；二是案外人享有的實體權利足以排除對執行標的物的強制執行。《執行異議規定》中對不動產、動產、銀行存款等財產權利提起異議以及異議的處理均有規定。
根據《民法典》第四百一十條之規定，抵押權是指抵押權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時對抵押物折價、拍賣、變賣所得優先受償的權利，其權利性質具有擔保性和優先受償性，旨在保障債務人按約履行債務。即使抵押物作為執行標的被人民法院依法拍賣、變賣，抵押權人仍可就拍賣、變賣所得享有優先受償的權利，並不能當然的阻卻物權變動。
《最高人民法院關於人民法院執行工作若干問題的規定（試行）（2020修正）》（以下簡稱《執行規定》）第31條亦規定：
人民法院對被執行人所有的其他人享有抵押權、質押權或留置權的財產，可以採取查封、扣押措施。財產拍賣、變賣後所得價款，應當在抵押權人、質押權人或留置權人優先受償後，其餘額部分用於清償申請執行人的債權。
由此可見，即便黃曉明先生透過其母親張某霞在案涉房產上設立了抵押權，亦不能產生阻止或者排除案涉房產被司法強制執行的效果。
2.張某霞可以向享有首封處分權的法院申請參與分配，並就案涉房屋拍賣、變賣所得享有優先受償的權利。
基於擔保物權的優先受償性，抵押權人在抵押物被人民法院依法拍賣、變賣時，就拍賣、變賣所得享有優先受償的權利。本案中，如果涉案房產經過人民法院評估、拍賣，對涉及抵押物拍賣、變賣所得，抵押權人即黃曉明先生之母可以依據《最高人民法院關於使用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋（2020年修正）》（以下簡稱《民訴解釋》）第五百零八條的規定，向人民法院提出參與分配申請。如未獲支援或者財產分配順位、受償金額等發生爭議的，可根據《民訴解釋》第五百一十一條的規定，對執行分配方案提出書面異議。
依照上述規定，在參與分配程式中，抵押權人可主張就抵押物的拍賣、變賣所得優先受償。而最高人民法院於2019年11月29日釋出了《關於審理執行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）》（向社會公開徵求意見稿）中涉及優先受償權人提起的執行異議之訴的處理觀點亦傾向於透過申請參與分配程式而不是案外人執行異議之訴的方式處理。
（三）類案處理建議：加強對抵押財產的監控，及時採取保全措施，若存在先行查封的情況應及時主張權利。
雖然抵押權人就抵押財產經司法拍賣、變賣後所得的價款具有優先受償權,但其抵押權的實現將受制於首封法院對債權人債權的訴訟、判決及執行程序。
《執行規定》第56條
對參與被執行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。
首先查封、扣押、凍結的法院所採取的執行措施如係為執行財產保全裁定，具體分配應當在該院案件審理終結後進行。
所以，如果抵押財產被其他債權人先行司法查封、扣押後，抵押權人將喪失優先處置權。同時因抵押權人主張抵押權需要向首封法院申請，在首封法院為異地法院的情況下，或將增加抵押權人與法院的溝通協調成本。
此外還需注意的是，在《民法典》生效後，如無特別約定，抵押人轉移抵押財產不再需要經過抵押權人同意。
第四百零六條
抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。
抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
儘管第四百零六條對抵押權的追及效力一併作出了規定，對於抵押權人來說，就轉移後的財產實現抵押權的難度將大大增加，加強監控並及時就轉讓所得價款進行提存或要求清償，方能最大限度保障抵押權的實現。
註釋：
[1]（2020）最高法民申2233號民事裁定書中認為：“二審判決已查明昆明市於2011年開始房屋限購，後於2014年8月解除限購。李凱宇於2011年購買案涉房屋時，其本人和丈夫肖英紅名下已有兩套房屋，不符合昆明市限購政策規定的再次購買房屋條件……李凱宇明知自己屬於被限購人員仍購買房屋，系因自身原因未能辦理產權登記。
[2]餘長智：《一般買受人物權期待權的嚴格適用》，在《人民司法》2019年第23期，第11頁。
[3]參考案例：湖南省高階人民法院（2018）湘民終116號李躍、衡陽農村商業銀行股份有限公司申請執行人執行異議之訴民事判決書。
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