作者:張文法
1902年清廷頒佈修律始，清末刑法大致經歷了三個發展階段。
一、清廷修訂《大清律例》，頒行《大清現行刑律》過渡，以緩和國內對改革刑法的呼聲及列強對清朝刑法的譏評和抨擊。
1、體系結構面，廢除舊律按吏、戶、禮、兵、刑、工六部職權而設立的六律總目，除保留“名例”作為總則外，餘則將各條按其性質分隸三十門，以示在體例上之改進。
2、基於需要對律例條款進行調整、刪節。
這種區域性的調整，包括兩個方面:
(1)“因時事推移及新章遞嬗而刪者”，如《名例》中的“犯罪免發遣”、“軍籍有犯”條，《戶律》中“戶役”門下之“丁夫差遣不平”條，“婚姻”門下之“同姓為婚”、“良賤為婚姻”條等與刑事無關之條款，被逐條摘出，予以刪除。
(2)“緣政體及刑制遷變而改者”，如將《戶律》、《刑律》中原有“奴婢”條款中的“奴婢”改為“僱工人”等。
經過調整以後，律文的數目有所減少，一些關於繼承、分產、婚姻、田宅、錢債等純屬民事性質的條款不再科刑，以示民事法與刑事法的區別。
3、廢除了一些殘酷的刑罰方法，如刪除了凌遲、梟首、戮屍、刺字等刑罰及緣坐制度，改笞杖刑為罰金、苦役，並停止刑訊，確立了以罰金(分十等罰)、徒刑(由一年至三年，仍分五等)、流刑(仍分三等)、遣刑(分極邊足四千裡及煙瘴地方安置與發新疆當差二等)、死刑(分斬、絞二等)等為主要內容的新的刑罰體系。
4、適應社會發展的要求，增加了一些新的罪名，如“妨害國交”、“妨害選舉”、“私鑄銀圓”、“破壞交通”等罪行。
二、清廷修訂並公佈中國歷史上第一部近代意義的專門刑法典《大清新刑律》。
《大清新刑律》的起草工作始於1906年。
在法典起草過程中，修訂法律館除翻譯參考西方各國的刑法以外，還先後聘請日本法學家岡田朝太郎、松岡義正擔任法律顧問。
經數易其稿，於1907年完成新刑法總則和分則兩編五十三章387條。
1911年清廷予以正式頒佈。
沈家本在《奏進呈刑律草案折》中指出，新律於舊律變通者“厥有五端”:
“一曰更定刑名。一曰酌減死罪。一曰死刑惟一。一曰刪除比附。一曰懲治教育。”
正是由於在修律中貫徹了以西為主、以中為輔、中西結合的基本指導思想，從而使新刑律在體例、概念、罪名、內容等方面都與舊刑律有著明顯的區別。
主要表現在以下幾方面:
1、《大清新刑律》拋棄了以往舊刑律“諸法合體”的編纂形式，明確地將涉及罪名與刑罰及其運用等專屬刑法範疇的條文作為法典的惟一內容，與罪名、刑罰無關的其他法律條款被排除在新刑法之外。
如把舊刑律中的繼承、分產、婚姻、田宅、錢債等民事的條款分離出去，以示民、刑分開。
所以，從技術層面看，《大清新刑律》基本上可以看做是一部純粹的刑法典，已經具備了近現代意義上的刑法典的特徵。
2、《大清新刑律》在體例結構上也拋棄了以往舊刑律以名例、吏律、戶律、禮律、兵律、刑律、工律分類編纂的陳舊形式，改而採用西方近代大陸法系的刑法典體例，分為總則和分則兩編，下設各章、逐條羅列的方式。
以總則統率全律，以分則具體規定罪名與處罰。
這種結構和體例，體現了法典編纂者試圖採用西方國家近現代法律觀念來構建新的刑法體系的主旨，在客觀上改變了中國傳統刑法的面貌。
3、《大清新刑律》還改革傳統的刑罰制度，採用近代西方刑罰體系。
經過變法修律以後陸續推行的“刪除律內重法”以及修訂《大清現行刑律》等前期改革措施，到《大清新刑律》修訂時，改革舊有殘酷刑罰體系已無太大障礙。
因此，《大清新刑律》規定了一套新的刑罰體系，第一次將刑罰改為主刑、從刑兩類。
主刑有罰金、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑，死刑分為斬刑、絞刑兩種。
從刑則分為褫奪公權和沒收兩種。
《大清新刑律》在中國歷史上第一次廢除了封建五刑制度。
4、《大清新刑律》還大量採用了西方資產階級的刑法原則。
如採用了罪行法定主義原則，刪除了舊刑律中的“比附援引”制度，反對司法審判人員根據刑法的條款進行主觀推測，主張“刑不準比附援引”，這顯然是西方法制精神中“法不禁不為罪”原則的具體運用。
採用了近代的法律面前人人平等的原則，取消了因官秩、良賤、服制而在刑律適用上形成的差別，並取消了沿用數千年的“八議”、“官當”制度，確立同罪同罰的近代西方刑法原則。
改變了自古以來的以身份定罪量刑、同罪異罰的封建刑法原則，體現出近代西方法律上崇尚平等的法制精神。
5、《大清新刑律》按照西方刑法理論採用新的法律術語，使用新罪名取代舊罪名。
《大清新刑律》使用了西方的法律概念，如既遂與未遂、慣犯與偶犯等概念，對故意、過失、正當防衛、緊急避險等也作出了具體規定，並增設緩刑、假釋、時效等專章，這些新概念和新罪名的使用為法典增加了一定的系統性、嚴謹性和科學性。
6、為適應社會發展的需要，還增設了妨害交通、妨害衛生、妨害安全、偽造外國貨幣、妨害外交等罪名，以示對新潮流的跟進。
沈家本在主持修訂新刑律時還認識到中國傳統法制的弊端在於民、刑不分，實體法與程式法也不分，因此他主張:
“以刑法為體，以訴訟法為用。體不全，無以標立法之宗旨；用不備，無以收行法之實功。二者相因，不可偏廢。”
於是，他在主持修訂刑律的同時也展開了訴訟法典的草擬工作。
1906年中國歷史上第一部程式法——《大清刑事、民事訴訟法》告成，該訴訟法大量採用了西方訴訟法的原則和制度，如公開審判、陪審制度和律師制度。
之後他又組織起草了單獨的刑事和民事訴訟法典，並於1911年1月告成。
此外，沈家本還主持修訂了《各級審判廳試辦章程》、《大理院審判編制法》、《法院組織法》等程式法規，基本建立起三審終審制、獨任制和合議制等原則。
這標誌著近代刑事法律體系及刑法司法制度開始確立。
三、“禮法之爭”與清廷頒佈《暫行章程》五條。
清末刑法改革是一場近現代意義的法制變革運動。
由於刑法等的改革比較多地運用西方國家通行的法理來對傳統的封建法制進行大規模的變革，因此遭到以張之洞、勞乃宣為代表的“禮教派”的猛烈攻擊，從而引發了修律過程中的“禮法之爭”。
禮教派死抱“禮法合一”的封建倫理法教條，頑固堅持家族主義的立法宗旨，對以沈家本為代表的法理派進行圍攻和抨擊。
他們指責新刑律大量採用資產階級刑法體例和原則，是“蔑棄禮教”、“不合吾國之禮俗”之舉，提出舊刑律中有關“親親”、“尊尊”、“長長”和“男女有別”的條文，均是不可變革的，他們頑固地指出，在中國道德問題就是法律問題，故無夫婦女通姦當治罪，子孫對尊長不能實施正當防衛，而尊長對違反教令的子孫有權送官治罪，認為這是保障教化的有力措施，應當保留。
而以沈家本為首的法理派則堅持認為，要以“折衷各國之良規，兼採近世之新說”為修律指南，主張貫徹個人本位的國家主義原則，在制定新刑法時，應刪除《大清刑律》中體現親疏、長幼、尊卑、男女之間關係的不平等條款，引進西方刑法原則和制度，規定無夫婦女通姦不為罪，卑幼對尊長的侵害有權實施正當防衛，子孫違反教令只是教育問題，不以刑法處論。
但因禮教派在朝廷佔優勢，清廷最後仍明令沈家本重新修訂，並重申:“刑法之源，本乎禮教……中國素重綱常，故於幹名犯義之條，立法特為嚴重。……凡我舊律義關倫常之條，不可率行變革。”
因而，清末修律過程中的“禮法之爭”，其結局只能是以法理派的妥協和退讓而告終。
最後，除了在新刑律正文中保留了大量的體現君主專制、封建家庭倫理的條文，對侵犯皇帝權威、違反宗法倫理行為設立了許多特別的規定外，還在律文之後附有五條《暫行章程》，在以下五個方面又作了特別的規定:
1、凡屬意圖謀害皇帝、顛覆政府、通謀敵國、圖利敵國以及殺傷尊親屬者，死刑仍使用斬刑。
2、凡譭棄他人屍首、譭棄尊親屬屍首、挖掘尊親屬墳墓者，最高可處死刑。
3、犯強盜罪者，因其情節仍處死刑。
4、無夫婦女犯和姦之罪及與之和姦者，加重處罰。
5、對尊親屬有犯，不得適用正當防衛之例。
這五條《暫行章程》的透過，實際上又走上了封建法律的重刑主義以及法律與禮教相結合的老路，從而拋棄了《大清新刑律》的資產階級刑法原則。
這場“禮法之爭”最終以禮教派的勝利和法理派的失敗而告終，這也反映了清末刑法改革的異常艱難。
