五、民主與法治的平衡一個永恆的難題
美國最高法院多數派的裁決受到了自由派的廣泛 批評和質疑。有人嘲笑說，5位保守派大法官在這次總 統選舉中投了小布什兩次票：一次在11月大選中，一 次在12月的裁決中。批評主要集中在司法對政治的幹 預和對民主原則的違反。
在美國，選舉問題是一個政治問題，而根據美國“偉 大的首席大法官”馬歇爾留下的憲政遺產，法院一般不 應介入政治問題。但人民的選舉權乃是人民的一項根 本的憲法權利，當整個問題涉及人民的選舉權時，法院 是否應該介入？如果按照沃倫法院在著名的貝克訴卡 爾案(Baker v.Carr)中確立的先例，介入似乎理所應 當。(最高法院在該案中裁定，各州議員選區劃分中的 代表性不平衡問題不僅僅是政治問題，也是公民憲法 權利的平等保護的法律問題，因此法院有權干預。)但 問題是，倫奎斯特法院一向以保守著稱，奉行司法剋制 哲學，它的介入難免有黨派傾向之嫌，有損司法獨立的 美名，因此，有論者甚至認為這次大選“開創了由聯邦 最高法院裁決總統大選爭議的先例，打破了美國憲政 中三權分立的神話”。
這個評論可能過於絕對，因為這裡涉及到一個判 斷標準的問題。拋開黨派政治因素不談，如果認為60 年代沃倫法院對貝克案的判決是正當的司法干預，有 助於美國民主制度完善，那麼同樣道理，也很難說大選 案不是正當的司法干預、不有助於美國大選政治的穩 定，因為按傳統的標準，兩者分別涉及州議員的選區和 總統選舉的地方選票問題，都是不適合聯邦司法解決 的地方政治問題，因此不能因為是開明派的干預就說 是正當，保守派的干預就是越權。（據蓋洛普民意調查 顯示，在審理布什訴戈爾案之前，超過70%的被訪問 者［包括小布什和戈爾陣營的人］認為最高法院是解 決選舉糾紛最值得信賴的機構，並且能夠對案件作出 公平判決。最高法院判決後第二天的一項民意測驗顯 示，80%的民眾準備接受小布什為他們的總統。）同樣 需要指出的是，僅就形式而言也是五十步笑一百步，半 斤八兩，因為佛羅里達最高法院人工計票決定在先，聯 邦最高法院的裁決在後。一位美國教授的評論可謂一 針見血：最高法院的“非法”不過是對佛羅里達高院“非 法”的反擊。如果在原則上認可佛羅里達高院司法干預 的合法性，就很難不贊成聯邦最高法院干預的合理性， 因為總統選舉人的產生顯然與憲法及聯邦法律密切相 關。（國內知名美國憲政學者張千帆教授也認為：“因 此，問題並不在於法院是否應該干預，而是究竟哪個法 院應該干預，並且其決定應被作為最終決定而獲得尊 重。”他認為佛羅里達高院比最高法院更適合。摘自《論 美國總統大選的憲政問題》，原載《中外法學》，2001 年第4期第415頁。）唯一可以指責的是，倫奎斯特法 院一向保守，主張限制聯邦權力，強調限制平等保護條 款的適用範圍，突出保護各州的權力，而它在大選案上 的態度有悖它的基本司法理念。
在這次選舉糾紛處理過程中，政治化傾向顯而易 見。州務卿哈里斯（哈里斯本人同時還是共和黨在佛 羅裡達競選委員會的兩主席之一，因為這次選票爭 議，她一時成為全國性人物，在2002年美國國會選 舉中順利當選為眾議院議員）與棕櫚灘等縣選舉委 員會之間的選舉法許可權之爭，佛羅里達最高法院對 哈里斯決定的兩次否定，聯邦最高法院決定的涇渭 分明，都顯示出黨派意志的較量。為此，《紐約時報》 （New York Times ）的著名外交專欄作者托馬斯・ 弗裡德曼（Thomas L.Friedman）甚至表示：“戈爾 先生（Mr.Gore）為美國人民捱了一槍子兒。這打在美 國人民胸口的一槍是最高法院的5位保守派大法官放 的，他們出於政治的動機裁定布什為總統。”不過，所有 這些政治較量都限於對法律的不同理解和法律漏洞的 利用，基本上沒有背離法律本身。討論這一司法大戰在 多大程度上是一種純粹的法律之爭，在多大程度上是 一種黨派之爭，並沒有多少實際意義。
如果我們接受丘吉爾的看法，承認民主只是與獨 裁之間選擇中的一種“兩害之間取其輕”的制度的話， 那麼，我們似乎同樣也應該接受哈佛大學法學教授尤 格(Robert Mangabeira Unger)的見解：“就所涉 及的社會方方面面而言，與人壽保險和自由主義本身 一樣，法治只是從惡劣環境中尋求的最佳結果”，因此， 實在沒有必要把法治理想化。司法獨立應該理解為一 種制度上的獨立，即不依賴於任何其他政府部門或黨 派而存在，理解為對法律的忠誠而非黨派政治的順從。 法官並不完全是“眾人皆醉我獨醒”的超凡脫俗之輩， 法院也不可能是不食人間煙火、不受各種思潮觀念滲 透和影響的孤立存在。不同的法官有不同的政治哲學， 它們構成了其理解和解釋法律的基本框架。完全客觀 中立的法官只存在於書生的法律王國之中。
那麼，聯邦最高法院多數派“迫不及待地介入此 案”的作法是不是“打破了自己傳統的保守主義立場”？ 他們的決定是不是“不言而喻”的“政治性決定”呢？似 乎很難十分肯定，這從判決書中五花八門的意見中可 窺一斑。這個判決書一共分成六個部門，一個多數意 見，一個附合意見，四個不同意見，其中只有一個是三 位大法官一致同意，其餘三個不同意見都是雙重異議。
裁定佛羅里達高院的做法違憲的是7名大法官， 其中包括兩位開明派大法官佈雷耶和蘇特。他們認為， 佛羅里達人工重新計票一案的確涉及了聯邦憲法和聯 邦法律問題，憲法明確規定由各州議會制定產生總統 選舉人的方式和程式，並給予選民的投票權以及行使 方式以平等的法律保護。由於佛羅里達最高法院的判 決未能提供一個“符合聯邦憲法最低要求的”統一的計 票標準，同樣的選票會得到“不平等的衡量”。這裡的問 題不是人工計票是否可以拖延，而是人工計票的不同 標準是否損害憲法的平等法律保護原則。但這一理由 在自由派批評家看來非常荒唐可笑，因為佛羅里達一 共有67個縣，有著不同的投票形式，根本不可能存在 著統一的計票標準，只能是根據各縣不同的選票形式 和投票方式來決定選票是否有效。
需要特別指出的是，最高法院裁決本身並沒有下 令停止人工計票。像美國任何一個上訴法院一樣，最高 法院只專注於原審法院作出判決的方式是否符合法定 程式或聯邦憲法和法律，從而保證審判沒有法律上的 錯誤，因此，它只是將案件發回，要求佛羅里達高院重 審，並作出與最高法院法院意見相符合的決定。顯然， 這是根本不可能的，因為它作出判決的時間（12日晚 上10點）離它認為合法的選票統計截至時間（12日） 只剩下兩個小時，這實際上斷絕了佛羅里達高院採取 任何補救行動的可能性，也斷絕了戈爾的最終希望。這 種做法似有“不誠實"（intellectual dishonesty）之 嫌，但卻是最高法院的唯一選擇，因為它可以辯稱，它 只是對法律程式而非總統選舉問題作出了其許可權範圍 內的判決。此外，確認12月12日為截止日期的並不 是最高法院，而是佛羅里達議會根據聯邦有關法律制 訂的選舉法確定的。
佈雷耶和蘇特兩位自由派大法官雖然在人工計票 案具有憲法性的問題上與多數派站在一起，但他們認 為聯邦最高法院不必死守12月12日截至時間，而應 該允許佛羅里達建立統一的計票標準，並在12月18 日選舉團投票前完成人工計票即可。他們的這一異議 得到了史蒂文斯和金斯伯格兩位大法官的部份同意。
真正一致的異議是由史蒂文斯大法官提出，佈雷 耶和金斯伯格大法官加入。針對多數派大法官的說法 ——佛羅里達高院的決定改寫了佛羅里達的法律，史 蒂文斯認為佛羅里達高院的決定不過是解讀州立法機 構的立法。更重要的是，美國憲政實踐的傳統一向是， 在涉及州法的含義時州最高法院的有關決定是最終 裁決，因此聯邦最高法院不應介入。在結論中，他甚至 上綱上線道：“法治的真正支柱在於對執法者的信心。 時間會有一天癒合今天的判決給這一信心所造成的傷 害。但是，有一點是肯定：我們或許永遠無法百分之百 地確定，到底誰才是今年總統選舉的贏家，但確定輸家 卻顯而易見，那就是這個國家對法官作為法治無私的 守護神的信心。”（值得注意的是，史蒂文斯是共和黨人 福特總統任命的，一向被認為是傾向共和黨的保守派， 但這次卻成為堅決反對最高法院決定的異議者。顯然， 保守派和開明派的分類並不十分準確，同時也說明指 責最高法院這一決定完全受黨派利益支配，根據並不 充份。)史蒂文斯和金斯伯格的異議主要強調不應該質 疑佛羅里達高院對州法的解釋，它並沒有改寫法律。
在所有的異議中，以佈雷耶大法官的異議最為突 出，因為他從根本上認為這是個政治問題，具有不可司 法性。由此看來，除了佈雷耶外，其餘的大法官都認為 佛羅里達選票爭議是可以由司法管轄的，分歧只在於 是由州還是由聯邦司法管轄。
儘管最高法院最終進行了干預，但實際上這一干 預相當勉強。在法院意見書的結尾部份多數派大法官 不得不這樣表白：“沒有人比本法院的成員更明瞭司法 權的根本限制(the vital limits )，在尊重憲法的設計 ——透過他們的立法機關讓人民並由政治來選擇總統 ——方面沒有人比本院更堅定。但是，當訴訟雙方啟用 訴訟程式後，我們就必須處理訴訟中的聯邦以及憲法 問題，這是我們義不容辭的責任。”
很難說保守派大法官因為黨派利益改變了他們司 法剋制觀念。因為，正是通常被認為是保守派的三位大 法官強調，應由佛羅里達議會而不是州最高法院處理 整個選舉事宜。他們還指責州最高法院在審理整個案 子時不是在解釋州法，而是在重新創制州法。首席大法 官倫奎斯特、大法官斯卡利亞和湯馬斯3人在支援裁 決的附加意見中指出：按照佛羅里達法律，只有那些標 記清楚的選票才是有效票，而佛羅里達最高法院允許 人工計算標記不清選票的作法違反了佛羅里達的立 法。本來。這雖然只涉及到佛羅里達內部的分權問題， 但本案涉及的卻是總統選舉這一事關聯邦的大事，屬 於憲法第2條規定的內容。因此，他們才不厭其煩地從 法理上說明，在選票匯總上報的截至日期和所謂“合法 選票"(legal voter)問題上佛羅里達最高法院如何違 反了佛羅里達有關選舉的法律和憲法第2條。其次，從 技術可行性上說，要在12日之前完成重新計票是根本 不可能的。
在判決意見書中，需要特別注意的是佈雷耶大法 官的異議。透過對總統選舉問題的憲法史考察，他強 調，布什訴戈爾案涉及的是一個不可司法的政治問題， 因為“美國憲法的制定者和(制訂1887《總統選舉人 條例》的)1886年國會作出的決定，都是儘可能地減 少最高法院在解決總統選舉難題上的作用，這既明確 又明智。對國會來說，解決選舉糾紛難題可能是非常棘 手和困難，但是，作為一個政治機構，它比非民選的最高 法院更準確地表達了人民的意願，而人民的意願正是 選舉的意義所在。”在結論中佈雷耶寫道：“我擔心，為 使這一久拖不決的、令人煩惱的選舉過程有一個明確 的結果，我們沒能充分注意到有必要‘制衡我們自身權 力的行使’‘，我們自我約束意識’”。他還援引著名大法 官布蘭代斯(Louis D.Brandeis )關於司法剋制的名 言：“我們要做的最重要的事是什麼都不要做。”(The most important thing we do is not doing)他認 為“最高法院今天所做的其實並不應該做”。佈雷耶的 看法是最高法院應當進行自我約束，駁回案件而不觸 及其實質問題。應該說，佈雷耶的觀點有相當強的合理 性和理論上的說服力。
此外，還有一個利益衝突是否應該回避的問題。其 背景原因是，已有幾位最高法官大法官表示近期將退 休，這意味著不論誰上臺，新任總統都會提名自己信任 的人選出任大法官。而大法官自身，不論是開明派還是 保守派，當然都希望有志同道合的同僚，這樣一來，他 們在大選案中就與自己的這一利益攪和在一起，這很 可能是保守和開明兩派如此涇渭分明的一個主要原 因。所以，從利益迴避的角度來看，最高法院似乎也不 應該接這個案子。(自由派批評家還指出，大法官斯卡 利亞的兒子工作的律師事務所恰好是替小布什在最高 法院辯護的那一家，而大法官托馬斯的太太則在著名 的保守派思想庫傳統基金會[heritage foundation] 工作，負責為小布什政府特色合適的官員人選。)可是， 為什麼這些觀點曲高和寡、無人喝彩呢？這就是現實 政治在起作用。俗話說國不可一日無君，“民主”的美國 也同樣如此。如果讓民選的州議會或國會來決定總統 人選，如果每一張選票都要由人工重新精確統計，這樣 的話要折騰到何年何月？在憲政危機的壓力面前，民 主的邏輯難免顯得有些蒼白無力。有人評論說：“從憲 政秩序的角度來看，最高法院可能幫了國家的大忙；從 法律推理來看，最高法院的這個決定很糟。一句話，最 高法院的決定產生了秩序，卻沒有法律。(the Court's decision produced order without law)” 因此，你 可以說布什訴戈爾案的裁決是一個糟糕透頂的司法判 例，極大地損害了司法部門公正獨立的形象；你也可以 說最高法院果斷介入計票爭端，成功地化解了一場因 總統難產導致的憲政危機；你可以說每一張選票都代 表了民眾的心聲，停止重新計票實際上等於忽視了民 主原則；你也可以說遵循憲政法治的規則和程式比“順 從民意”更為重要，共和制比民主制更為根本。對此，主 要看評論者的個人偏好，是一個見仁見智的問題。但有 一點可以肯定，這場司法大戰著實讓世人看到了美國 民主的成就與侷限、美國法治的成功與遺憾。
此外，在這場世紀大案的裁決過程中，大法官之間 不同意見暢所欲言、激烈交鋒，讓人們領略了美國法治 的華彩篇章。一位中國學者雖然對美國最高法院的判 決略有微辭，但仍然讚揚道：“我們看到一個獨立與公 正的司法機構對於保證民主選舉的完整與可靠是至關 重要的，而司法公正的重要保障即在於司法程式本身 必須是一個自由、平等與公開的說理過程，其中每個法 官(不論是幾“品”，有沒有官銜)都可以不受壓制、毫 無顧忌地表達自己對憲法與法律的觀點，而他（她）的 任何法律意見——無論是多麼智慧或荒謬——也都將 受到法學界同行、學者乃至整個社會與歷史的無情檢 驗。”
經歷了36天的訴訟大戰後，戈爾在承認敗選的 演說中所表現的君子風度和對憲法法治的尊重讓人們 再一次領略了美國法治的精彩和無奈。他說：“現在最 高法院已經說話。儘管我不同意法院的判決，但我接受 它。”這句話充份顯示出最高法院在美國人心目中至高 無上的權威地位：它作出的判決可能會出錯，可能會不 被失敗者內心認可，但卻會被無條件地接受。
針對戈爾的認輸講話，《紐約時報》專欄作者托馬 斯•弗裡德曼有精彩的評論。儘管他認為最高法院的 判決帶有政治傾向，但他卻深信，美利堅民族對憲政法 治的信仰是美國強大的關鍵，因為“判決的失敗者接受 法治以及法治背後的制度為最終的、合法的原則”，“只 有透過這種方式，只有當我們重申我們對法律制度的 忠誠，甚至即使它對我們不利時，制度才能長存、改進 並在失誤中總結教訓”。弗裡德曼認為，美國成功的秘 密不在於華爾街，也不在於矽谷；不在於空軍，也不在 於海軍；不在於言論自由，也不在於自由市場。真正的 秘密在於長盛不衰的法治及其背後的制度。正是這種 制度使每一個人可以充份發展而不論是誰在掌權。美 國真正強大的力量，在於“我們所繼承的良好的法律與制度體系——有人說，這是一種由天才們設計使蠢才 們可以運作的體系。”
弗裡德曼的評論贊揚了美國法治的精彩，但卻回 避了美國製度中的非民主成份。這次大選使美國選舉 制度中的幾個不夠民主的問題暴露無遺：正是選舉人 制和贏家通知的原則，致使戈爾在領先對手50多萬張 選民票的情況下功虧一簣；而正是由於非民選的最高 法院而不是民選的國會的干預，戈爾失去了最後的一 根救命稻草。因此，一個根本性的問題是，這一在200 多年前因為妥協而形成的總統選舉人（選舉院）制度 是否仍然適合今天的美國社會？很顯然，如果沒有選舉 人制，就不會有這場驚天動地的選舉訴訟大戰。這一制 度的不民主成份（來自小州的選舉人的代表性遠遠不 及來自大州的選舉人）顯然與今天很多美國人所信奉 的民主觀念格格不入，而贏家通吃的選舉原則也遠非 歐洲大陸比例代表制那樣公平。但因為選舉人制有利 於小州，贏家通吃則有利於兩大黨輪流執政，不讓第三 黨在全國範圍內有任何可能的成功機會，這些問題在 美國目前的政治框架中根本沒有改革的可能性。一百 多年來，有關廢除或修改選舉人制的方案和法案成百 上千，但皆無一例外胎死腹中。雖然有嚴重的問題，但 美國的總統選舉制度卻依然充滿活力，長盛不衰，就如 同參加一場極具魅力的體育比賽一樣。顯然，對於任何 一種政治制度而言，重要的不是完美無缺，而是經久耐 用，符合國情民意。多少具有諷刺意味的是，並不相信 民主萬能、也沒有對其選舉制度進行“民主改革”的美 國政府卻不遺餘力地在世界各地倡導和推動民主！
另就程式問題即投票的方式而言，美國的總統選 舉制度也存在很多不公正的地方。在美國，選舉完全是 地方的事務，富裕的縣可以不斷更新其投票裝置，儘可 能減少誤差，貧窮的縣卻沒有辦法做到這一點，投票設 備陳舊，容易出錯。因此，投票方式的差別實際上反映 了經濟上的貧富差別所帶來的政治表達權益的差別。 以打孔機和光學掃描器為例，用前者投票，其出錯而無 效的機率比後者高三倍。而民主的程式則要求所有合 格的選民應該有平等的投票條件和環境，他們的選票 也應該得到同樣的準確統計。
因此，人們不禁要問，不論從內容還是從程式而 言，當美國人連自己國家的選舉制度都沒有辦法民主 化時，它還能成為一個有意義的民主的榜樣和民主價 值的倡導者嗎
