漫步超市發現，涼茶產品已鮮有人問津。筆者有幸在大學期間與導師研究“紅罐之爭”那一場場堪稱教科書式的案件，遂產生梳理想法。本文借整理“紅罐之爭”商標爭議部分，引出商標授權許可的若干思考。（本文約3500字，研讀耗時5分鐘）
一、“紅罐之爭”起源
1828年，王澤邦在廣州十三行開設第一間“王老吉涼茶鋪”，深受街坊歡迎，被譽為“涼茶王”。
由於特殊歷史背景原因，“王老吉”涼茶配方分別由內地的廣州藥業股份有限公司（簡稱“廣藥集團”）與居住香港的王氏家族後人掌握，廣藥集團註冊“王老吉”商標，擁有商標專用權。
自1995年起，廣藥集團授權許可加多寶（中國）飲料有限公司（以下簡稱“加多寶集團”）使用“王老吉”商標。加多寶集團開始生產紅罐王老吉，而廣藥集團生產綠盒王老吉。
2001年，加多寶集團與廣藥集團簽署《“王老吉”商標許可補充協議》，將“王老吉”商標的授權許可期限延長至2020年，每年的商標使用費為500餘萬元，協議由時任廣藥集團副董事長、總經理的李益民簽訂。
2005年，廣藥集團副董事長、總經理李益民被控收受加多寶集團賄賂，一審判處無期徒刑；同時被公安機關調查的還有加多寶集團實際控制人陳鴻道。
2011年4月，廣藥集團向中國國際經濟貿易仲裁委員會提出仲裁申請，要求認定李益民續簽的《“王老吉”商標許可補充協議》無效，認定商標許可期限已於2010年5月2日到期。由此展開將近十年的“紅罐之爭”。
二、“紅罐之爭”商標戰
2012年5月9日，中國國際經濟貿易仲裁委員會作出（2012）中國貿仲京裁字0240號《裁決書》，裁決：
1. 《“王老吉”商標許可補充協議》和《關於“王老吉”商標使用許可合同的補充協議》無效。
2. 鴻道集團（筆者注：也就是加多寶集團）停止使用“王者吉”商標。
3. 本案仲裁費為人民幣928,517元，由廣藥集團、鴻道集團各負擔50%,即各負擔人民幣464,258.5元。
裁決的主要理由是：2005年7月1日，廣東省廣州市中級人民法院作出(2005)穗中法刑二初字第87號一審刑事判決，其中認定：2000年至2003年，被告人李益民在擔任廣藥集團副董事長、總經理期間，利用職務之便，在廣藥集團與鴻道集團簽訂“王老吉”商標許可協議的過程中，先後三次收受鴻道集團董事長陳鴻道賄送的港幣共計300萬元，構成受賄罪。李益民不服，上訴到廣東省高階人法院，該院於2005年9月26日作出(2005)粵高法刑二終字第370號二審刑事判決，對李益民收受賄賂的事實予以確認，對判決結果予以維持。陳鴻道涉嫌刑事責任問題，目前仍處於取保候審狀態。基於此，仲裁庭認為：廣藥集團原副董事長、總經理李益民與鴻道集團董事長陳鴻道之間三次受賄和賄送共計300萬元港幣的事實已經法院判決認定，受賄和賄送的時間與兩份補充協議訂立的時間契合，陳鴻道向李益民賄送300萬港幣的目的是兩份補充協議的訂立，李益民利用職位之便為陳鴻道擔任董事長的鴻道集團謀取利益，李益民為鴻道集團謀取的利益是兩份補充協議的訂立，兩份補充協議的訂立既損害由李益民擔任副董事長和總經理的廣藥集團的利益，也損害國家利益。因此，兩份補充協議的訂立屬於《中華人民共和國合同法》第五十二條第二項所規定的“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的情形，兩份補充協議應當被認定為無效。
由於仲裁具有保密性，筆者無法找到涉案《仲裁裁決書》以及商標授權許可合同的原文，以上記錄為後續（2015）民三終字第2號《民事判決書》記載。基於公安機關認定加多寶集團與廣藥集團簽約負責人之間存在惡意串通，仲裁一裁終局認定合同無效、加多寶集團失去“王老吉”商標授權許可，由此展開了耗時僅十年的“紅罐之爭”系列案。
前車之鑑，後車之師，無論商標註冊人抑或是商標被許可人，經營過程中應始終有著商標戰略思維，避免商標侵權。
三、商標授權許可的若干反思
筆者認為，“王老吉”商標爭議，乃至後續“紅罐之爭”並非毫無徵兆，而是早有伏筆。深入調研本案，對商標授權許可的幾個重點環節加以反思，可在一定程度上避免商標使用可能產生的爭議。
1. 商標授權許可合同主要包含什麼內容？
吳漢東老師的著作《智慧財產權法》（北京大學出版社2003年版，第208頁）中記載“註冊商標許可使用合同的內容應當包括：
（1）合同雙方當事人的名稱、地址、法定代表人的姓名；
（2）許可使用的商標、註冊證號碼、使用期限、使用商品的種類和名稱；
（3）許可使用商品的質量標準；
（4）許可人監督商品質量的措施；
（5）被許可人保證商品質量的措施；
（6）商品銷售的價格、範圍；
（7）商品的產地、廠名和標註方法；
（8）合同發生糾紛後的解決方式；
（9）許可商標被侵權後的處理方式；
（10）許可使用費的計算方法和付費方式；
（11）違約責任；
（12）雙方認為需要約定的其他事項。”
在商標授權許可合同中，常規的審查包括：商標註冊備案以及註冊人有權許可審查；質押商標經質權人同意；共有商標共有人同意；商標專用期限、辦理備案續期義務等。同時，對商標授權許可後常出現爭議的以下問題還應仔細反思。
2. 明確商標授權許可的種類及使用範圍
實踐中，商標法的授權許可使用的種類分為：獨佔許可、排他許可、普通許可。而商標授權許可的使用範圍，則包含生產、包裝廣告宣傳、展覽、銷售等商業活動。因此，僅在合同中概括描寫授權許可使用的種類是遠遠不夠的。
根據商標的不同，商標的適用場景和使用範圍有所不同。如果合同約定的使用範圍存在瑕疵或誤解，將來有可能演變成商標侵權訴訟。
“New balance”商標侵權糾紛案中，美國新平衡運動鞋公司與陽江友聯公司簽訂《商標許可合同》，但合同未明確約定商標的授權使用範圍，也僅約定友聯公司有權生產相關產品並在產品包裝上使用商標，沒有約定被許可人陽江友聯公司有權銷售其生產的產品。
新平衡運動鞋公司以友聯公司擅自銷售其生產的運動鞋為由，提起商標侵權訴訟。廣東省高階人民法院在二審判決中認為：《商標許可合同》雖然沒有明文約定陽江友聯公司自主銷售的問題，但結合合同的目的、交易習慣以及合同其他條款的內容，應當認定陽江友聯公司可以自主銷售指定的商品。新平衡公司聲稱陽江友聯公司沒有銷售權、擅自銷售構成侵權的主張是不成立的。
筆者認為，如按照新平衡運動鞋公司本案主張，授權使用範圍僅包括生產不包括銷售，那生產的產品無法銷售流通，則不符合經濟邏輯。商標授權的範圍可以是生產、銷售，若僅約定了生產，則可能在前期起草合同時考慮不周到，或故意為之。
實務操作中，為避免商標使用範圍約定不明引發爭議，商標授權許可合同可以具體明細商標的使用範圍，從產品外包裝設計，至生產地址、銷售範圍、指導零售價等具體細節採取“正面清單列舉型”；即便無法窮盡列舉，也可記載兜底的“授權範圍僅限上述列舉，超出範圍外，被許可人應另行獲得授權。”
3. 商標授權許可應特別留意許可期限以及無法續期的後果
本案《“王老吉”商標許可協議》，其本質是加多寶集團“租用”廣藥集團的商標專用權。合同期限屆滿後，加多寶集團不再對商標享有任何權利。加多寶集團授權使用“王老吉”商標17年之久，卻在一夕之間被迫放棄所有成果。
商標作為無形資產，使用越多、知名度越高，知名度越高、商標價值也越來越高，作為被許可人，應當時刻確保商標的許可期限，並根據許可期限制定經營戰略。
在商標授權許可合同中，被許可人為了主動保護自己權利，可約定主動續約權、保證續約、授權期滿過渡期等條款。即便合同中無法約定保證續約條款，也可採取產品的雙重商標張略，最大化保證商標許可期限屆滿後，可繼續享有商標增值部分的利益。
假設加多寶集團從一開始，便同時生產印有“王老吉”與“加多寶”的涼茶，那麼本案便可能是另一個故事。
4. 確定公平的商標授權許可使用費
商標授權許可使用費的公平與否，主要取決於許可人與被許可人的商業談判地位，但如果許可使用費不能達到雙方認同的“實質公平”，可能對和諧的合作關係存在不利影響。
同樣在上述“New balance”商標侵權糾紛案中，新平衡公司主張《商標許可合同》缺少商標許可使用費條款，即缺少合同“對價”，不是一份獨立的合同。但法院認為：商標許可使用合同中，被許可人向許可人支付使用費用是獲得註冊商標使用權的一個重要條件，但許可費用並不是合同必須具備的條款，許可人和被許可人可以自行約定是有償還是無償使用註冊商標。
筆者認為，獨佔授權許可以外的商標授權許可，其實質是各方共同合作經營商標，授權許可使用費可以靈活選用固定費用、銷售額百分比的方式。據悉，廣藥集團下屬的合資公司王老吉藥業，每年按銷售額的2.1%向廣藥集團繳納王老吉商標使用費。
5. 約定商標增值部分價值歸屬
2010年11月10日，廣藥集團在“中國智慧財產權(馳名商標)高峰論壇暨廣藥集團王老吉大健康產業發展規劃新聞釋出會”上宣佈，廣藥集團旗下“王老吉”品牌價值，經北京名牌資產評估有限公司評估為1080.15億元，成為目前全中國評估價值最高的品牌。
“王老吉”商標使用過程中，涉及非常多的營銷增值，例如“汶川地震”一億元捐款等。在加多寶集團失去商標使用權後，商標專用權“物歸原主”，增值部分由廣藥集團享有。
作為商標被許可人，如何確保不為別人“做了嫁衣”？授權許可雙方可在《商標許可合同》中對商標增值部分權利進行約定，例如：可在合同中約定對賭條款、銷量激勵條款等。
而作為商標註冊人/許可人，可約定授權期屆滿後的合同後義務，避免被許可人利用商標的經營成果，為自有商標“引流”，後續加多寶集團廣告詞一案中，正是因為“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”導致爭議（後續文章將進行具體分析）。
四、總結
商標之戰打響了“紅罐之爭”的第一槍。“紅罐之爭”不僅是智慧財產權律師的入門研究課題，更是企業商標戰略的入門課題，企業應當重視商標運用戰略，並根據經營狀況適時調整。只有重視商標戰略，才能經營好一個企業的品牌。
下一期，筆者將分析“紅罐之爭”的白熱化戰鬥——紅罐裝潢之戰。
作者：劉佑華律師
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